Min-uren mogen niet worden verrekend met loon tijdens ziekte

Onlangs heeft de rechter geoordeeld  dat een werkgever min-uren niet mag verrekenen met het loon tijdens ziekte. De omstandigheid dat de min-uren niet kunnen worden ingehaald wegens arbeidsongeschiktheid is een omstandigheid die volgens de rechter voor risico van de werkgever komt.[1] Het is de vraag wanneer min-uren wel verrekend kunnen worden. In deze bijdrage lees je alles over min-uren en hoe daarmee om te gaan als werkgever of werknemer.

De casus

In de vorengenoemde kwestie ging het om een zelfstandig werkend kok die zich ziek had gemeld. Hij verwacht op een bepaalde dag zijn werkzaamheden te kunnen hervatten. Werknemer hervat zijn werkzaamheden echter niet. Waarop werkgever in e-mailberichten laat weten dat werknemer zijn werkzaamheden niet heeft hervat, onbereikbaar is en dat er sprake is van werkweigering als hij niet snel contact opneemt. Als werknemer geen contact op zal nemen, gaat werkgever ervan uit werknemer zelf ontslag heeft genomen en laat werknemer weten dat er een eindafrekening zal worden opgemaakt. Werknemer laat werkgever op enig moment weten dat het loon nog niet is betaald en hij vordert betaling van het loon. Werkgever betwist de vordering en wil de min-uren verrekenen met het loon. Werknemer was volgens werkgever namelijk op de hoogte van de min-uren en desondanks heeft hij geen actie ondernomen om deze in te halen. De min-uren komen daardoor volgens werkgever voor rekening en risico van werknemer. De rechter komt tot een andere conclusie. Hij neemt aan dat werknemer vanwege ziekte niet heeft gewerkt. Ten aanzien van de vraag of werkgever de min-uren mag verrekenen verwijst de kantonrechter naar artikel 7:628 lid 1 BW. Dat de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt en daardoor de uren niet in heeft kunnen halen, behoort tot het risico van werkgever. Dit betekent dat de min-uren niet verrekend mogen worden. 

Min-uren

Het komt regelmatig voor dat een werknemer minder werkt dan overeengekomen. Als dat niet het gevolg is van ziekte of een afgesproken verlof dan worden min-uren ‘opgebouwd’. Het begrip min-uren is niet opgenomen in de wet en er is ook geen wettelijke regeling. Wel kunnen werknemer en werkgever in de arbeidsovereenkomst daarover afspraken maken. Ook in een CAO of arbeidsvoorwaardenreglement kunnen regels over min-uren zijn opgenomen.[2] [3] Een regeling over min-uren kan worden beschouwen als een uitzondering op de hoofdregel van 7:628 BW. De werkgever krijgt hiermee namelijk de mogelijkheid als er geen werk voorhanden is, de minder gewerkte uren door een werknemer in te laten halen of te verrekenen en dus niet voor rekening van de werkgever komt.

Artikel 7:628 BW

Uitgangspunt van artikel 7:628 BW is dat een werkgever verplicht is een werknemer voor de overeengekomen arbeidsuren te werk te stellen. Lukt dat niet dan komt dat in beginsel voor rekening van de werkgever. Dat is alleen anders als de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Wel moet worden opgemerkt dat op grond van artikel 7:628 lid 5 BW in de arbeidsovereenkomst voor de eerste zes maanden van deze hoofdregel kan worden afgeweken. Na deze zes maanden is afwijking slechts mogelijk bij CAO en onder bepaalde voorwaarden (artikel 7:628 lid 7 BW). Terzijde merk ik op dat artikel 7:628 BW per 1 januari 2020 is gewijzigd. Echter, deze wijziging heeft de risicoverdeling volgens de Hoge Raad niet anders gemaakt. De rechtspraak voor 1 januari 2020 heeft dan ook zijn betekenis behouden. [4] De rechtspraak op dit gebied is echter zeer casuïstisch.

Risicosfeer

Zoals hiervoor al uiteengezet, is het de vraag of min-uren al dan niet verrekend mogen worden meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. Als er wel voldoende werk voorhanden is, maar de werkgever maakt de keuze een werknemer niet in te roosteren dan komt dit voor rekening van werkgever.[5] In het bijzonder als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.[6] Maakt de werkgever niet die keuze, maar is het niet werken een gevolg van overheidsmaatregelen, dan komt dit toch voor risico van de werkgever.[7] Heel ver ging de rechter Roermond.[8] Hij vond dat als partijen geen afspraken hadden gemaakt over de min-uren dit altijd voor rekening en risico van de werkgever moest komen. De rechter Den Bosch vond dat het gelet op artikel 7:628 BW een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer was om de min-uren te beperken. Hij kwam dan ook tot het oordeel dat ook een deel van de min-uren voor rekening kwam van de werknemer en de loonvordering werd dan ook maar deels toegewezen.[9]

Mogen de uren niet worden verrekend tijdens het dienstverband dan mag dat ook niet bij het einde van het dienstverband. Immers een verrekening bij het einde van het dienstverband zou neerkomen op gedeeltelijk te niet doen van eerdere loonbetalingen.[10] In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden kwam de vraag naar voren of min-uren mochten worden verrekend met vakantiedagen. Het hof vond dat dit in ieder geval niet kon met de wettelijke vakantiedagen van artikel 7:634 BW. Een werkgever moet volgens het hof een werknemer in staat stellen vakantie op te nemen en tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst kan geen afstand worden gedaan van deze vakantiedagen (artikel 7:640 BW lid 1). Voor aanspraken  van de bovenwettelijke vakantiedagen kon volgens het hof alleen bij schriftelijke overeenkomst tegen een schadevergoeding afstand worden gedaan (artikel 7:640 BW lid 2). Afspraken ten nadele van de werknemer zijn niet toegestaan zo vond het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (artikel 7:645 BW).[11]

Goede administratie

Ben je een min-urenregeling overeengekomen dan is het zaak als werkgever een goede administratie van deze uren bij te houden. Als werkgever en werknemer een aantal uren in de week zijn overeengekomen en de werknemer mag zelf bepalen hoe hij deze uren wil maken dan wordt het redelijk gevonden dat als hij deze uren niet maakt en er daardoor min-uren ontstaan deze kunnen worden verrekend. Zeker als er een waarin “tijd-voor-tijd” is overeengekomen met als uitgangspunt dat te weinig gewerkte uren een volgende maand worden ingehaald. Echter, de werkgever zal een goede administratie van de uren moeten bijhouden. Waarbij werkgever herhaaldelijk werknemer moet wijzen dat er te weinig uren zijn gewerkt. Heeft een werkgever dat niet gedaan dan bestaat alsnog de mogelijkheid dat de min-uren toch niet verrekend kunnen worden.[12]

Conclusie

Zijn er tussen werkgever en werknemer geen afspraken gemaakt in de arbeidsovereenkomst dan wel er is geen regeling in de CAO dan komen de min-uren veelal voor rekening en risico van de werkgever en kunnen niet verrekend worden. Een verrekening met vakantiedagen of aan het einde van het dienstverband bij de eindafrekening is dan ook niet mogelijk. Zijn er wel afspraken gemaakt dan kunnen de min-uren die als gevolg van ziekte zijn ontstaan niet worden verrekend. In andere gevallen zou dat wel mogelijk zijn. Het is dan wel zaak dat de oorzaak van de min-uren niet een keuze is geweest van de werkgever. Bovendien is het als werkgever zaak een goede administratie bij te houden van de min-uren en de werknemer regelmatig te wijzen op de min-uren. 

Bij vragen over min-uren neem dan contact op met Pieter van der Meulen van Kadanz Advocaten. Hij is gespecialiseerd op het gebied van het arbeidsrecht en in het bijzonder op die van de zieke werknemer. Kadanz Advocaten is gevestigd in Tilburg en Breda.


[1] Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Locatie Middelburg), 15 februari 2023 ECLI:NL:RBZWB:2023:1090.

[2] Of er een min-urenregeling is overeengekomen zal door de werkgever moeten worden bewezen. Zie o.a. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3594 en rechtbank Overijssel, 24 mei 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1646.

[3] Het is dan wel zaak dat de afspraken duidelijk zijn. Zie gerechtshof Den Haag, 28 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:880, Een beding in een CAO waarin een flexibele inzet wordt opgenomen waarbij de werkgever een werknemer kan verplichten om wekelijks tot maximaal 35% meer of 35% minder arbeidsuren te werken ten opzichte van de basisuren werd redelijk gevonden. Zie Rechtbank Gelderland, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3414

[4] Zie HR 03-06-2022 ECLI:NL:HR:2022:823 waar uiteen is gezet dat per 1 januari 2020 de regels van de art. 7:627 en 628 lid 1 (oud) BW zijn samengevoegd in art. 7:628 lid 1 BW en dat met deze wijziging geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer en van de rechtspraak van de HR daarover is beoogd. Daarbij wordt verwezen naar Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87-89.

[5] Rechtbank Noord-Holland, 9 september 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7192.

[6] Rechtbank Midden-Nederland (Locatie Utrecht), 29 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4713.

[7] Rechtbank Overijssel, 24 mei 2022, CLI:NL:RBOVE:2022:1646 en Rechtbank Gelderland (Locatie Arnhem), 21 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5321.

[8] Rechtbank Roermond, 19 november 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BG5031

[9] Rechtbank Oost-Brabant (Locatie ‘s-Hertogenbosch), 29 september 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU3465.

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 11 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6091.

[11] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4279.

[12] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8089.