Met de bekende de Xella-uitspraak van de Hoge Raad (HR) van 8 november 2019[1] is komen vast te staan dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap moet instemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst als er sprake is van een zogenaamd slapend dienstverband (Xella-verplichting). Een en ander onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (Xella-vergoeding). Je spreekt van een slapend dienstverband als na twee jaar ziekte is komen vast te staan dat een werknemer niet meer terug zal keren naar zijn eigen werk of ander aangepast werk. De loondoorbetalingsverplichting (wachttijd) is gestopt. De werkgever kan op grond van artikel 7:673e BW aanspraak maken op een compensatie en heeft dan ook geen redelijk belang om niet akkoord te gaan met het voorstel van de werknemer. De Xella-uitspraak heeft tot vele vragen geleid. Onlangs heeft de HR meer duidelijkheid gegeven over (semi) diepslapers. In deze bijdrage lees je alles wat je als werknemer en werkgever moet weten over slapers en diepslapers. Voordat hier verder op wordt ingegaan, wordt een uitstap gemaakt naar de bestuursrechter.
De bestuursrechter
Zoals hierboven al geschreven, kan een werkgever op grond van artikel 7:673e BW aanspraak maken op een compensatie van de transitievergoeding. Het was lang onduidelijk of een werkgever deze compensatie ook kon krijgen voor diepslapers. Dat is een werknemers waarvan het dienstverband voor 1 juli 2015 slapend is geworden (invoering transitievergoeding).[2] Het UWV wees in dergelijke gevallen het verzoek om compensatie af omdat je als werkgever het dienstverband al voor 1 juli 2015 had kunnen beëindigen en toen bestond er nog geen recht op een transitievergoeding. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) kwam in de uitspraak van 1 juni 2022 tot een ander oordeel.[3] Een werkgever heeft volgens de CRvB recht op een compensatievergoeding als het dienstverband na 1 juli 2015 is geëindigd, maar de werknemer was voor 1 juli 2015 al twee jaar arbeidsongeschiktheid. De compensatieregeling ziet volgens de CRvB alleen op de maximale hoogte van de compensatie, maar bevat geen verdere voorwaarde voor het recht op compensatie. De compensatieregeling is ook bedoeld om een einde te maken aan slapende dienstverbanden. Als het UWV geen compensatie verstrekt, zou dat voor een werkgever aanleiding kunnen zijn om het dienstverband dan maar slapend te houden en dat is nou net niet de bedoeling.
(Semi) diepslapers en verlate slapers
Op 11 november 2022 heeft de HR een tweetal arresten gewezen die zien op (semi) diepslapers en verlate slapers.[4] Diepslapers zijn werknemers die twee jaar arbeidsongeschikt zijn geweest (einde wachttijd) en waarvan al voor 1 juli 2015 ontslag zou kunnen worden aangevraagd. Semidiepslapers zijn werknemers die ook al meer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn maar pas vanaf 1 juli 2015 kunnen worden ontslagen omdat er nog mogelijkheden zijn tot herstel zijn (er is niet voldaan aan de 26 weken-eis). Ook voor een verlate slaper geldt dat degene al twee jaar arbeidsongeschikt is, maar dat door een loonsanctie van het UWV de werknemer pas na 1 juli 2015 kan worden ontslagen. De HR heeft beslist dat de Xella-norm ook geldt ten aanzien van de zogeheten ‘diepslapers’ en ‘semi-diepslapers’ maar alleen geldt voor voorstellen die zijn gedaan op of na 20 juli 2018. In lijn met de uitspraak van de CRvB heeft de HR geoordeeld dat het voor het recht op compensatie enkel van belang is of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (de datum van invoeren transitievergoeding) heeft beëindigd. Is dat het geval dan bestaat er beginsel wettelijk recht op een transitievergoeding en een daaraan gekoppeld wettelijk recht op compensatie. Het maakt niet uit of de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor, op of na 1 juli 2015 is ontstaan. Dat moment zegt enkel iets over de hoogte van de compensatie. Dat strookt ook met het doel van het doel van de compensatieregeling, namelijk om slapende dienstverbanden te beëindigen. Verder heeft de HR Raad overwogen dat de werkgever vanaf 20 juli 2018 kon weten dat hij aanspraak had op compensatie.[5] Vanaf die datum moet hij dan ook instemmen met een verzoek van de werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen onder betaling van een vergoeding. Niet instemmen is in strijd met goed werkgeverschap. Dat de compensatieregeling terugwerkende kracht heeft tot 1 juli 2015, maakt dat niet anders. Overigens geldt wel als voorwaarde dat het niet mogelijk is dat binnen een redelijke termijn de bedongen werkzaamheden kunnen worden hervat. Of dat een werknemer nog kan worden herplaatst in een passende functie. In dergelijke gevallen is er dan ook geen sprake van een slapend dienstverband.[6]
Informatieplicht
Het is nog de vraag of je als werkgever de plicht hebt werknemers met een slapend dienstverband actief te informeren over de Xella-uitspraak en mogelijkheden voor de werknemer die uit die uitspraak voortvloeien. Namelijk dat deze nog aanspraak kan maken op een vergoeding. De vorengenoemde arresten van de HR geven geen uitsluitsel. Er zijn al wel rechters geweest die zich over de vraag hebben uitgelaten.[7] Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat de werkgever niet de plicht heeft een werknemer te informeren. Het is dan ook aan de slapende werknemer om aan de bel te trekken.
Conclusie
Om van een slapend dienstverband te kunnen spreken moet er aan twee voorwaarden zijn voldaan. Namelijk de werkgever moet (1) ‘bevoegd’ zijn om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen en (2) de loonbetaling aan de werknemer moet zijn gestaakt. Herstel en herplaatsing zijn niet (meer) aan de orde. Is er sprake van een slapend dienstverband en of het nu gaat om diepslapers of semidiepslapers dan zul je als werkgever moeten instemmen met een verzoek van de werknemer om dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Dit verzoek moet dan wel zijn gedaan op of na 20 juli 2018. Stemt je als werkgever niet in met het voorstel van de werknemer om het slapend dienstverband te beëindigen kan dat tot schadeplichtigheid leiden. Heb je echter een gerechtvaardigd belang om de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen dan ben je niet verplicht mee te werken aan de beëindiging.
Heb je vragen over slapende dienstverbanden of heb je andere arbeidsrechtelijke vragen, neem dan contact op met Pieter van der Meulen van Kadanz Advocaten. Dat kan telefonisch of per e-mail. Hij is een arbeidsrechtadvocaat. Kadanz Advocaten is gevestigd in Tilburg en Breda.
[1] HR 8 november 2019 ECLI:NL:HR:2019:1734
[2] Sinds de invoering van de Wwz op 1 juli 2015 staat het recht op de transitievergoeding in de wet, namelijk in artikel 7:673 BW. Iedere werknemer heeft na beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op deze vergoeding.
[3] CRvB 1 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1180
[4] HR 11 november 2022 ECLI:NL:HR:2022:1575 en HR 11 november 2022 ECLI:NL:HR:2022:1576
[5] De datum van publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding.
[6] Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 10 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9239 en Ktr. Haarlem 2 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2440, Ktr. Enschede 3 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:3768.
[7] Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9239 en Ktr. Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997