Van een werknemer wordt in de eerste twee ziektejaren verwacht dat hij niet instemt met een beëindigingsovereenkomst en verweer voert tegen een ontslag- of ontbindingsprocedure. Doet hij dat zonder deugdelijke grond niet dan pleegt hij een benadelingshandeling. Er bestaat dan veelal geen recht op een ZW-uitkering. De werkgever heeft nu eenmaal de plicht gedurende de eerste twee jaren het loon door te betalen. Bestaan er toch mogelijkheden om bij arbeidsongeschiktheid een einde te maken aan het dienstverband? Wanneer is er sprake van een deugdelijke grond? In deze bijdrage worden eventueel mogelijkheden uiteengezet.
Benadelingshandeling
De benadelingshandeling is geregeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Uit het artikel volgt dat het UWV het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigert, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen. Deze maatregel moet worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verzekerde de gedraging kan worden verweten. Als elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt, moet van een maatregel worden afgezien. Onder benadeling wordt mede verstaan de situatie dat de zonder deugdelijke grond geen verweer is gevoerd tegen of is ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking in de periode, bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de ZW. Zo wordt van een zieke werknemer gevergd als een werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht dat ook daadwerkelijk, en niet alleen formeel, verweer wordt gevoerd (zie ECLI:NL:RBBRE:2009:BI7150).
Overigens moet de procedure wel zinvol zijn. Als namelijk de kans op succes om het ontslag op staande voet aan te vechten verwaarloosbaar klein is, kan dit ook niet worden gevergd (zie ECLI:NL:CRVB:2021:828). Let echter wel op met een wijziging in de loop van de procedure van een vernietigbaarheid van het ontslag naar een gefixeerde schadevergoeding. Daarmee wordt de aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte immers prijsgegeven en kan er sprake zijn van een benadelingshandeling (Zie ECLI:NL:CRVB:2015:438).
Opzegverbod
Als een werknemer arbeidsongeschikt is dan kan de arbeidsovereenkomst niet worden opgezegd (art. 7:670 BW). Deze bescherming is er ook niet voor niets. De gedachte hierachter is namelijk enerzijds om de werknemer te vrijwaren van psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens ziekte kan veroorzaken. Anderzijds is de mogelijkheid om ander werk te krijgen klein als je ziek bent. Pas wanneer de werknemer weer in staat is te solliciteren en elders te gaan werken vervalt het opzegverbod. Slechts in uitzonderlijke gevallen, zoals omschreven in art. 7:670b, kan worden afgeweken van het opzegverbod. Dat is het geval als een werknemer zonder deugdelijke grond onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Opzegging is echter het uiterste middel (Kamerstukken I, 2001/02, 27 678, nr. 37a, p. 18). De werkgever zal eerst door stopzetting van de loonbetaling de werknemer moeten aansporen alsnog mee te werken (art.7: 629 BW lid 3 onder c BW).
Hoewel er geen sprake is van algeheel ontslagverbod bij een arbeidsongeschikte werknemer zal ook de kantonrechter terughoudendheid moeten betrachten als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden. De kantonrechter heeft een zogenaamde vergewisplicht. Hij mag ook bij arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst ontbinden, maar in beginsel niet wegens deze arbeidsongeschiktheid. Daarbij moet worden opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer niet kan worden ontbonden als daar een bedrijfseconomische reden aan ten grondslag ligt.
Mate van verwijtbaarheid
Zoals hiervoor al uiteengezet, pleegt een werknemer een benadelingshandeling als hij zonder deugdelijke grond geen verweer heeft gevoerd tegen een ontslag of actief dan wel passief heeft ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking. Het betreft een belastend besluit. Het UWV zal moeten onderzoeken of er geen deugdelijke grond was en zal dat voldoende aannemelijk moeten maken (zie ECLI:NL:CRVB:2021:1162). Het UWV mag haar besluit wel baseren op een vonnis van de kantonrechter (zie ECLI:NL:CRVB:2017:3391).
In het algemeen kan worden gesteld dat niet snel zal worden aangenomen dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Het gaat niet zo ver dat daarvan pas sprake is dat degene handelingsonbekwaam moet zijn en met een rechterlijke machtiging moet zijn opgenomen, zoals het UWV in een procedure had betoogd. De werknemer had te kampen met ernstige persoonlijkheidsproblematiek, destructiviteit, hoogmoed gedachten, zeer ernstige alcoholverslaving en van consequente terugval in alcoholmisbruik. De vaststellingsovereenkomst is tussen twee klinische opnames tot stand gekomen en een verzekeringsarts van het UWV had geoordeeld dat er ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst sprake was van een onvermogen om situaties in hun juiste kader en ernst in te schatten. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) vond in dat geval dat niet elke verwijtbaarheid ontbrak, maar was de mening toegedaan dat het betrokkene niet in overwegende mate kon worden verweten. De uitkering moest worden gekort met 15% gedurende vier maanden (zie ECLI:NL:CRVB:2021:2036).
De rechtbank Zeeland-West-Brabant vond een weigering van 30% van het ziekengeld gedurende de periode dat aanspraak kon worden gemaakt op loon redelijk bij een werknemer met psychische klachten, die samenhingen met een arbeidsconflict met haar werkgever. Waarbij niet alleen de werkgever grote druk had uitgeoefend op de werknemer om in te stemmen met de beëindiging, maar ook door haar eigen advocaat was aangestuurd op een beëindiging. Door haar psychische gesteldheid was zij ook onvoldoende in staat is geweest haar werkgever en haar advocaat te weerstaan (zie ECLI:NL:RBBRE:2009:BI7150).
Tips voor de praktijk
• stem als zieke werknemer niet in met een beëindiging van het dienstverband;
• voer actief verweer tegen een ontslagprocedure of ontbindingsprocedure als u arbeidsongeschikt bent;
• is uw ZW-uitkering geweigerd kijk of het UWV voldoende onderzoek heeft gedaan naar de omstandigheden;
• denk goed voordat u een gefixeerde schadevergoeding vordert of het toch niet beter is zich te richten op de vernietigbaarheid;
• zorg dat de re-integratieverplichtingen goed worden opgevolgd;
• bouw een goed dossier op. Dit is niet alleen belangrijk in verband met de toets door het
UWV na twee jaar ziekte, maar ook in het kader van een ontslag is het van groot belang;
• denk bij een arbeidsongeschikte werknemer ook aan een mogelijkheid tot detachering.
Vragen over bovenstaande of andere vragen op het gebied van het arbeidsrecht of sociale zekerheidsrecht? Neem contact op met Kadanz Advocaten in Breda of Tilburg. Onze advocaat Pieter van der Meulen is gespecialiseerd in deze rechtsgebieden en staat u graag te woord: 085-0769036. U kunt ook een e-mail sturen: vandermeulen@kadanzadvocaten.nl.