De werkgever heeft de plicht een arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. Heeft de werkgever de re-integratie niet naar behoren uitgevoerd dan kan het UWV een loonsanctie opleggen. Kan de werknemer ook stappen ondernemen? Veelal is namelijk niet alleen de re-integratie mislukt, maar is ook de arbeidsverhouding verstoord geraakt. Een mogelijke compensatie voor de werknemer kan worden gevonden in een billijke vergoeding. Een dergelijke vergoeding wordt echter niet zomaar toegekend door de rechter. Daar is het een en ander voor nodig. Wat daarvoor nodig is, zal in deze bijdrage worden besproken.
Billijke vergoeding
Een billijke vergoeding is een ontslagvergoeding die een rechter naast de wettelijke transitievergoeding kan toekennen aan een werknemer. De werkgever moet dan in strijd met de wettelijke ontslaggronden de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd of ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Je moet bij het laatste denken aan situaties dat de werkgever doelbewust de arbeidsrelatie heeft verstoord waardoor er een onwerkbare situatie is ontstaan; dat de werkgever zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie of seksuele intimidatie; of dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, blz. 34). Echter, het enkele feit dat het UWV heeft geoordeeld dat de werkgever de re-integratieverplichtingen niet is nagekomen door alleen in te zetten op spoor 2 en de mogelijkheden van spoor 1 onvoldoende heeft onderzocht, op grond waarvan het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, is niet voldoende (zie: ECLI:NL:RBAMS:2021:2032). Het UWV toetst namelijk of de werkgever ‘zonder deugdelijke grond’ geen of onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. De toets voor de billijke vergoeding is een andere. De rechter zal dan namelijk toetsen of er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever. Pas als dat het geval is, zal er door de rechter een billijke vergoeding worden toegekend.
Ernstig verwijtbaar handelen
Er moet dus sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De werkgever heeft dan op ernstige wijze zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (re-integratie)verplichtingen geschonden. U kunt dan denken aan een situatie dat de arbeidsrelatie verstoord is geraakt en de werkgever niet voldoende heeft gedaan om dit te herstellen. Bijvoorbeeld door geen mediationtraject in gang te zetten, door adviezen van de bedrijfsarts en of het UWV niet of onvoldoende op te volgen (zie ECLI:NL:GHSHE:2021:239). Een ander voorbeeld is een werkgever die bij een zieke werknemer niet eerst onderzoekt welke mogelijkheden er zijn tot re-integratie, maar direct aanstuurt op een beëindiging van het dienstverband door het vertrouwen op te zeggen, kan rekenen op een kritische rechter. Zo’n actie is overigens ook in strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte. Het verbod is namelijk bedoeld om een werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagprocedure tijdens ziekte meebrengt (zie ECLI:NL:GHARL:2021:3921). Verder wordt het een werkgever aangerekend als hij meerdere malen ten onrechte een loonstop heeft opgelegd. De loonstops leiden namelijk tot financiële onzekerheid en extra stress bij de werknemer (zie ECLI:NL:GHDHA:2021:390).
Hoogte billijke vergoeding
Als het ernstig verwijtbaar handelen wordt aangenomen dan is het de vraag hoe hoog de vergoeding moet zijn. De transitievergoeding kan op voorhand worden uitgerekend. Dit is bij de billijke vergoeding echter niet het geval. De wetgever heeft dat overgelaten aan het oordeel van de rechter. De rechter zal van geval tot geval moeten bekijken of er, gezien de omstandigheden, aanleiding is om een ‘extra’ vergoeding toe te kennen en hoe hoog die moet zijn. Op basis van verschillende uitspraken (zie ECLI:NL:HR:2017:1187 en ECLI:NL:HR:2020:955) zijn er wel enkele richtlijnen te geven.
Uitgangspunt is dat de werknemer wordt gecompenseerd voor de gevolgen van de (vernietigbare) opzegging. Hoewel de billijke vergoeding geen punitief doel heeft, speelt de mate van verwijtbaarheid wel een rol bij de hoogte van de vergoeding. Zo moet worden beoordeeld in welke mate het aan de werkgever is toe te rekenen dat de werknemer afziet van de vernietiging van de opzegging. Verder speelt een rol hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd en hoeveel loon de werknemer in dat geval nog zou hebben verdiend. Bij een arbeidsongeschikte werknemer die naar verwachting arbeidsongeschikt zal blijven, kan worden aangesloten bij de termijn van twee jaar (de loondoorbetalingsplicht ex artikel 6:629 BW). Ook andere inkomsten van een werknemer, zoals een ZW-uitkering of WIA-uitkering, spelen een rol. Daartegenover kan een werknemer arbeidsongeschikt zij, maar naar verwachting zal hij herstellen als er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst omdat de arbeidsongeschiktheid in belangrijke mate wordt veroorzaakt en in stand wordt gehouden door het arbeidsconflict. Daarbij moet dan ook worden gekeken hoe de arbeidsmarkt is voor de desbetreffende werknemer. Tenslotte is het de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Vorengenoemde gezichtspunten geeft de rechter, maar ook de werknemer en werkgever, handvatten om de hoogte van de billijke vergoeding naar behoren te onderbouwen.
Tips voor de praktijk
Uiteraard zal werknemer duidelijk moeten maken waarom hij vindt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en het niet van hem kan worden gevergd een beroep te doen op de vernietiging van de opzegging. Hij zal verder uiteen moeten zetten dat gezien zijn arbeidsongeschiktheid de kans groot is dat hij op korte termijn geen andere dienstbetrekking vindt, althans van een vergelijkbaar niveau zal vinden waardoor er niet alleen een reëel inkomstenverlies zal ontstaan (denk ook aan pensioenopbouw). Het bedrag zal zo goed als mogelijk moeten worden berekend en onderbouwd door middel van stukken en concrete bedragen.
De werkgever moet de billijke vergoeding gemotiveerd betwisten. Doet hij dat niet of niet in voldoende mate dan bestaat de kans dat de rechter de berekening van de werknemer overneemt (zie ECLI:NL:GHSHE:2019:4183). De werkgever zal vervolgens moeten aanvoeren dat het dienstverband van korte duur was, de werknemer goede kansen heeft op de arbeidsmarkt of dat de werknemer al een uitkering of inkomsten uit een andere betrekking ontvangt.
Terzijde is het van belang te weten dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden ingetrokken als de rechter een billijke vergoeding toekent (artikel 7:686a, lid 6 BW).
Heeft u vragen over de billijke vergoeding of re-integratie neem dan contact op met Kadanz Advocaten, mr Pieter van der Meulen. Ook voor andere vragen over arbeidsrecht kunt u contact opnemen met ons advocatenkantoor. Advocaat Pieter van der Meulen is gespecialiseerd in arbeidsrecht en sociale zekerheid en heeft met name kennis op het gebied van de zieke werknemer. Mr Van der Meulen is lid van de VAAN.
Telefoon: 085-0769036
vandermeulen@kadanzadvocaten.nl