Gezag, omgang en erkenning, in het dagelijks spraakgebruik worden deze termen nogal eens door elkaar gebruikt. Juridisch zijn het echter drie verschillende onderwerpen. Met name voor niet gehuwde ouders is het van belang om hier aandacht voor te hebben, zodat u bij een verbroken relatie niet voor onaangename verrassingen komt te staan. Ook is het goed om te weten dat voor alle drie afzonderlijke criteria bestaan en dat er voor alle drie door de rechtbank een aparte beoordeling plaatsvindt.
Erkenning
Door erkenning komt een kind in een familierechtelijk betrekking tot een ouder te staan, de ouder wordt daarmee juridisch ouder van een kind. Dat heeft rechtsgevolgen. Een juridische ouder is bijvoorbeeld onderhoudsplichtig voor een kind, en moet dus financieel bijdragen in zijn of haar levensonderhoud. Kinderen zijn erfgenaam van juridische ouders en juridische ouders mogen hun achternaam aan hun kind geven. Ook voor de nationaliteit van het kind is het juridisch ouderschap van belang.
Zijn ouders altijd de juridische ouders van een kind? Nee, soms is dat automatisch, dus bij wet geregeld, maar vaak zijn (rechts)handelingen nodig om het juridisch ouderschap tot stand te brengen.
Wie zijn juridisch ouders?
De vrouw die het kind heeft gebaard, is in ieder geval de juridische ouder van een kind. Dit is automatisch (van rechtswege) in de wet geregeld. De biologische moeder kan dit juridisch ouderschap niet verliezen, behalve door adoptie van het kind door een ander.
Als de biologische moeder tijdens de geboorte van het kind is gehuwd, dan wordt haar echtgenoot, of echtgenote, van rechtswege de andere juridische ouder van het kind.
Niet gehuwden
Is er geen huwelijk dan zal de andere ouder, bijvoorbeeld de biologische vader waarmee de moeder samenwoont, het kind moeten erkennen. Door erkenning ontstaat voor de andere ouder het juridisch ouderschap. Ook een ander dan de biologische vader kan het kind erkennen. Denk aan de vrouwelijke partner van de moeder, of de man waarmee de moeder een relatie heeft, maar die niet de biologische vader is van het kind. Niet iedereen kan echter een kind erkennen.
De erkenning is nietig (niet geldig) als deze is gedaan:
- door een persoon waarmee de moeder niet in het huwelijk zou kunnen treden (bijvoorbeeld haar eigen broer);
- door een minderjarige die leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, dat betekent dat een jongen van 17 dus wel een kind kan erkennen en daarmee juridisch ouder kan worden;
- zonder voorafgaande instemming van de moeder als het te erkennen kind nog geen 16 jaar is;
- zonder voorafgaande schriftelijke instemming van het te erkennen kind van 12 jaar of ouder;
- als het kind al twee ouders heeft
Uit het voorgaande blijkt dat de moeder moet instemmen als een ander haar kind wil erkennen. Wat nu als een vader zijn kind wil erkennen, maar de moeder weigert haar toestemming? In dat geval kan de vader een procedure tot vervangende toestemming voor erkenning starten bij de rechtbank. De toestemming van de moeder wordt dan vervangen door de toestemming van de rechtbank, indien:
- de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden; en
- de man de verwekker is van het kind.
Dat laatste zal middels DNA onderzoek vast moeten komen staan.
Het omgekeerde doet zich ook voor: de moeder wil dat de vader haar kind erkent, maar hij weigert. Moeder kan in dat geval ook een procedure starten en vragen om vader te dwingen zijn kind te erkennen.
Vernietiging van de erkenning
Een eenmaal gegeven of van rechtswege ontstane erkenning kan later ook ongedaan worden gemaakt, ofwel vernietigd. Dat is echter aan wettelijke restricties gebonden. U kunt daarbij denken aan het voorbeeld dat een kind in een huwelijk is geboren, later blijkt echter dat de biologische vader niet de echtgenoot is, maar dat een andere man het kind heeft verwekt. Meestal valt deze situatie samen met een echtscheiding. In zo’n geval kan het juridisch vaderschap van de ex-echtgenoot worden vernietigd (op verzoek van zowel moeder, als haar ex-echtgenoot) en daarmee wordt dan de weg vrij gemaakt voor de biologische vader om alsnog te erkennen.
Gezag
Uitgangspunt is dat iedere minderjarige onder gezag staat van een meerderjarige. Dit gezag is óf (gezamenlijk) ouderlijk gezag óf (gezamenlijke) voogdij. Het gezag over een kind start bij zijn geboorte. De biologische moeder heeft dus van rechtswege bij de geboorte het gezag over haar kind, tenzij de moeder zelf nog minderjarig is. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.
Een kind kan dus zelf geen rechtshandelingen verrichten. Minderjarigen mogen bijvoorbeeld geen handtekening zetten of een rechtszaak voeren. Als u gezag heeft over een kind, mag u dus officiële handelingen verrichten namens het kind. Bijvoorbeeld:
- uw kind inschrijven op een school;
- een paspoort aanvragen voor uw kind;
- toestemming geven voor een medische behandeling
Uitgangspunt is dat ouders tijdens het huwelijk het gezamenlijk gezag samen uitoefenen. Het gezamenlijk gezag voor gehuwde ouders start automatisch bij de geboorte van het kind in een huwelijk.
Tijdens een huwelijk zal er tussen ouders weinig discussie zijn over de keuze van de school, het aanvragen van een paspoort etc. Het kan echter anders lopen. Een ouder kan overlijden, of het huwelijk eindigt door echtscheiding. Wanneer beide ouders het gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen en één van hen overlijdt, dan oefent de langstlevende ouder van rechtswege voortaan het gezag alleen uit. Die langstlevende ouder bepaalt dus naar welke school het kind gaat, waar het woonachtig zal zijn etc.
Als een huwelijk eindigt door scheiding blijft het gezamenlijk gezag in principe in stand. Ook dan moeten ouders dus gezamenlijk beslissingen blijven nemen over de school, medische behandelingen en samen een paspoort aanvragen. Na een scheiding kan dat tot grote discussies leiden. Voor het aanvragen van een paspoort zijn bijvoorbeeld de handtekeningen van beide ouders nodig. Als één van beide ouders weigert, kan dat leiden tot een procedure waarbij vervangende toestemming wordt gevraagd voor de aanvraag van een paspoort. Ook kunnen ouders verschillend denken over de beste woonplaats of school voor hun kind.
Ongehuwden
Zijn ouders niet gehuwd, dan is het gezamenlijk gezag niet automatisch ‘van rechtswege’ geregeld. Ouders moeten daartoe samen een verzoek indienen bij de rechtbank van het arrondissement van de gemeente waar het kind is geboren. Ouders kunnen samen eenvoudig een formulier indienen en het gezamenlijk gezag aanvragen. Als er niets is geregeld dan heeft de moeder dus bij geboorte van het kind het eenhoofdig gezag. Vader kan aan haar verzoeken om met hem het gezamenlijk gezag uit te oefenen. Weigert de moeder daaraan haar medewerking te verlenen, bijvoorbeeld omdat de relatie inmiddels is beëindigd, dan kan vader zijn verzoek indienen bij de rechtbank en de rechtbank zal dan vast moeten stellen of gezamenlijk gezag in het belang is van de kinderen.
Ouders die niet zijn gehuwd moeten dus zowel de erkenning regelen bij de gemeente, als het gezamenlijk gezag aanvragen bij de rechtbank. In praktijk wordt dat laatste nog wel eens vergeten. Vandaar dat er wetgeving op komst is die bij de erkenning direct automatisch het gezamenlijk gezag vastlegt.
Omgang
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staan. Voor de juridische ouder bestaat er een recht, en een plicht tot omgang met zijn kind. Voor ouders met gezag wordt in de wet gesproken van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Voor een juridische ouder zonder gezag, bestaat dus nog steeds een recht op omgang. Een kind heeft ook recht op omgang met anderen dan de juridische ouder, zoals de verwekker die het kind niet heeft erkend, de ex-stiefouder of familieleden, zoals grootouders. Deze groep zal echter wel een nauwe persoonlijke betrekking aan zijn verzoek om een omgangsregeling ten grondslag moeten leggen. Met de nauwe persoonlijke betrekking wordt aansluiting gezocht bij het begrip ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM.
Het uitgangspunt is dat er omgang dient te zijn tussen ouders en kind. Bij een afweging van alle belangen van alle betrokkenen prevaleren uiteindelijk de belangen van het kind. Hierbij dient niet de vraag beantwoord te worden of omgang in het belang van het kind is (goed is voor het kind), maar dient de vraag centraal te staan of omgang moet worden afgewezen, vanwege het bestaan van één of meer ontzeggingsgronden.
De rechter ontzegt de omgang slechts, indien:
- omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; of
- de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of
- het kind dat 12 jaar of ouder is, bij zijn minderjarigenverhoor ernstige bezwaren heeft tegen omgang met zijn ouder; of
- omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Uit voorgaande blijkt dat er ‘zwaarwegende belangen’ moeten zijn om omgang te ontzeggen. Dat is een zwaarder criterium dan dat de belangen van het kind worden gewogen, zoals bij erkenning en gezag.
Uit het voorgaande blijkt dat met name ongehuwde ouders goed moeten nadenken wat zij voor hun kind willen regelen. In praktijk wordt het aanvragen van gezamenlijk gezag nog wel eens vergeten. Met het nieuwe wetsvoorstel wordt daarin voorzien.
Tevens blijkt dat voor elk onderwerp een andere beoordeling door de rechtbank wordt gehanteerd. Zo kan er erkenning bestaan zonder gezag, met omgang en kan er recht op omgang bestaan zonder gezag of erkenning.
Heeft u vragen over gezag, erkenning of omgang? Neem contact op met ons kantoor: info@kadanzadvocaten.nl of 085-0769036